Discriminación laboral: ¿Cuándo se considera inaceptable?

En términos generales, discriminar es establecer una diferenciación de entendimiento o trato respecto de hechos, situaciones o entidades de distinta naturaleza. Discriminar en sí no es un acto indeseable o evitable, sin embargo, representa una conducta que jurídicamente puede representar el riesgo de un acto ilegal o prohibido.

En el ámbito del derecho laboral, se ha ido configurando todo un conjunto de normas legales, reglamentarias y pronunciamientos jurisprudenciales (administrativos y judiciales) que tienen por objeto evitar y sancionar aquellas conductas que generan discriminaciones prohibidas e indeseadas en materia de acceso y permanencia en el ámbito laboral.

De esta manera, y a modo de síntesis, podemos decir que constituyen conductas discriminatorias prohibidas que lesionan el derecho fundamental a un igual trato, aquellas que consisten en lo siguiente:

a) Discriminación que supone una diferencia de trato entre personas sustancialmente iguales: aquí elemento que deslegitima la discriminación es el que la conducta empresarial trate de manera desigual a trabajadores en posiciones similares, análogas o equivalentes. Es importante establecer que el criterio de comparación es normativo y no fáctico, lo que implica que, en definitiva, la intención de la discriminación no puede estar fundada en el propósito de tratar desigualmente sin motivo justo o permitido a una trabajador en su situación laboral.

b) La discriminación laboral supone que la diferencia de trato se funde en un criterio sospechoso o prohibido. Aquí es importante atender a la concurrencia de un criterio que pueda considerarse disvalioso desde el punto de vista de la ética social (local e internacional). Un ejemplo en este sentido, que recoge el derecho internacional, es el concepto de discriminación que contempla el Convenio Nº 111 sobre igualdad y no discriminación en el empleo de la OIT, cuyo artículo 1.1. a), dispone: “(…) el término discriminación comprende: cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”. ES importante destacar que estas listas de identidades protegidas son dinámica y van de la mano de lo que se va estableciendo como protegible al interior de la sociedad. En ningún caso estas enumeraciones pueden, entonces, considerarse taxativas y, por ello, a nivel de la empresa es fundamental prever cualquier escenario no previsto normativamente de manera explícita que, sin embargo, pueda ser considerado protegible por vía analógica.

A nivel de la empresa es fundamental entender lo que el ordenamiento jurídico ha recogido en esta materia como objeto de protección y lo que está en la zona de protección extendida. Lo primero es claramente una infracción al orden legal, lo segundo es tomar el riesgo de conductas que puedan ser evaluadas como contrarias a derecho por encontrarse en conflicto con el espíritu de la normativa de protección.  En este sentido, discriminar en contravención de la dignidad humana del trabajador -de la manera que sea- representa un escenario de conflicto jurídico con impacto en el ámbito de la responsabilidad corporativa y de su reputación.