Inclusión Laboral, Nuevas Normas y Desafíos: La Incorporación de Realidades

La reforma laboral introducida por la Ley Nº 20.940, ha incorporado expresamente la prohibición de discriminación en el ámbito laboral basada, entre otros, en la identidad de género.

Si bien la interpretación tradicional de la jurisprudencia administrativa y judicial había sido que el catálogo de hipótesis de discriminación del art. 4º del Código del Trabajo era enunciativo y no una fórmula cerrada, la adición expresa de la identidad de género (categoría que ya había sido contemplada en la Ley Nº 20.609 que establece medidas contra la discriminación) sin duda obedece a la creciente visibilización que la población transexual está experimentando en Chile y el mundo, realidad respecto de la cual nuestro ordenamiento jurídico se está haciendo eco.

Se entiende por identidad de género, la vivencia personal e íntima que cada persona tiene respecto al género y las vestimentas, modales y usos que la sociedad atribuye a ese determinado género, lo que puede coincidir o no con el sexo biológico asignado al nacimiento. Una persona transexual, en consecuencia, es quien experimenta una identificación con un género distinto de aquel que corresponde a su sexo biológico.

Tradicionalmente y hasta hace pocos años, la marginación social de las personas transexuales implicaba que éstas rara vez podían concluir su ciclo educacional e incorporarse el mercado laboral formal de manera exitosa y plena. No obstante, como consecuencia del fenómeno de visibilización y empoderamiento que ha experimentado este sector de la población, ya comienza a apreciarse un aumento exponencial en el empleo de personas trans, a la par del consecuente incremento en las consultas legales relacionadas con este tema por parte de los empleadores.

Normalmente, la incorporación de personas transexuales como trabajadores de una empresa plantea una serie de desafíos para el empleador. El primero de ellos, es contar con procedimientos internos adecuados que contemplen desde la inclusión cultural de ese trabajador en la empresa a la transición misma del trabajador de un género a otro, cambio que acarrea consecuencias jurídicas y personales en el ámbito laboral.

Un ejemplo de desafío muy concreto lo constituye la regulación del uso de baños y servicios higiénicos al interior de la empresa. El art. 22 del D.S. 594 del Ministerio de Salud, de 1999, exige servicios higiénicos independientes y separados bajo el binomio “hombre-mujer”, sin regular la situación de las personas transexuales. Este año, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado señalando que no se encuentra facultada para disponer soluciones concretas en materia de servicios higiénicos y trabajadores transexuales, ya que ello correspondería al empleador, en ejecución de su poder de dirección del proceso productivo.

A pesar del silencio de la Dirección del Trabajo en el punto anterior, ella sí ha aludido con claridad al derecho de todas las personas a ser respetadas en su auto percibida identidad de género y al correlativo deber del empleador de brindar protección en tal sentido. En este sentido, una situación concreta como la referida para a la esfera de regulación del empleador bajo la obligación de velar por el respeto de todas las personas en su percepción individual de género. La lesión de este derecho puede ser calificada como atentatoria a la dignidad de la persona, de lo que podrían seguirse acciones en contra de la empresa por infracción de derechos fundamentales. Por tanto, otro ámbito importante de regulación interna es la adopción de medidas que garanticen a las personas transexuales un ambiente laboral respetuoso y seguro.

En este nuevo escenario, los empleadores no podrán excusarse de no contar con tales medidas de protección aludiendo falta de regulación legal o administrativa, debiendo implementar protocolos internos concretos y eficaces desde el momento del reclutamiento de trabajadores hasta el proceso de establecimiento y desarrollo de la relación laboral.

Cómo la solución frente a este tipo de situaciones no pasa por evitar la contrataciones de personas transexuales, en un escenario en clara evolución y bajo la incorporación de nuevos paradigmas de comprensión, la tarea de las empresas consiste en sentarse a pensar en soluciones acordes con los nuevos tiempos.

Así, las empresas deben revisar su normativa y políticas internas, ajustándolas en lo necesario a efectos de modernizar sus estándares laborales y prevenir futuras contingencias derivadas de la temática antes expuesta, así como otros desafíos que la sociedad actual plantea, tales como trato igualitario y respeto en base a raza, origen étnico o nacional, e inclusión de personas discapacitadas. Al establecer políticas y principios que consagren la valoración de la diversidad, las empresas previenen eventuales situaciones de riesgo, a la vez que agregan valor a sus procesos productivos.