Un Premio Nobel de Economía que reconoce la importancia del derecho

El Banco Nacional de Suecia viene otorgando este galardón desde el año 1968 y, en esta oportunidad, recayó en el finlandés Bengt Holmström y el británico Oliver Hart, por sus contribuciones en el desarrollo de métodos para mejorar la estructura de contratos con efectos económicos.

Publicado en El Mercurio Legal

Leer artículos de Hart, Holström y otros economistas familiarizados con la teoría de los contratos incompletos o imperfectos resulta especialmente interesante para el mundo jurídico, en tanto muestran la forma en que la economía se ha hecho cargo de los contratos y otras instituciones jurídicas —fuente principal de derecho— considerándolos uno de sus temas relevantes para controlar la eficiencia y éxito de los negocios y de la economía.

El supuesto inicial de estas teorías no resulta especialmente novedoso para una mente formada en la disciplina jurídica, es más, los buenos abogados son aquellos que han sido entrenados para enfrentar en sus análisis todos los escenarios posibles imaginables y reflejarlos en la asesoría de prevención o mitigación que prestan a sus clientes. En el mundo de los contratos comerciales y de acuerdos de voluntades sobre transacciones con resultados económicos con potencial favorable o adverso a las partes, ello resulta aún más necesario.

En línea con lo anterior, la dificultad —o lo que no resulta tan obvio— es cómo persuadir a los gestores de las decisiones y acuerdos comerciales sobre la necesidad de visualizar dichos riesgos como parte indispensable de una ecuación cuyo resultado dependerá de la capacidad de articular un contrato con cláusulas que permitan asegurar a las partes el mejor resultado posible en un negocio en el que se ha entrado con el objeto de obtener beneficios recíprocos deseables y, ojalá, predecibles. Todo ello en un escenario de flexibilidad que permita evitar los efectos negativos indeseados.

A mi juicio, el mérito del trabajo de Hart y Holmström es que lleva al universo de los economista e ingenieros relacionados con los negocios a establecer una conexión directa de la economía con el derecho a través de dos elementos clave: (a) la identificación del riesgo comercial en sus distintas formas, y (b) la relación de la materialidad de esos riesgos en función de la forma en que las partes de un contrato acuerdan el modo en que su relación de negocio se desarrollará en el transcurso del plazo de vigencia de la relación contractual, generando ganancias o pérdidas para las partes. Así, el instrumento legal —el contrato— se convierte en una estructura relevante en la definición del negocio que obliga a estas dos disciplinas, economía y derecho, a trabajar juntas de modo que el contrato celebrado contemple fórmulas que ecualicen la estructura del negocio en el tiempo asegurando su mejor resultado. Ello mediante cláusulas que regulen el futuro y sean ejecutables ante la capacidad de decisión de un tercero (un tribunal) en el evento de conflicto o litigio.

En un mundo globalizado, en el que la economía está determinada en parte por una infinita red de contratos con fallos y vacíos de diseño, Hart y Holmström proponen modelos y enfoques que permiten entender, prever y, en el mejor de los escenarios, controlar y evitar riesgos indeseados que afecten los resultados económicos esperados por las partes y, con ello, como en un efecto dominó, produzcan efectos indirectos en contextos más amplios.

Solo a modo de ejemplo, imaginemos el mundo de relaciones contractuales que surgen entre: (a) accionistas, la sociedad de su propiedad y los ejecutivos de esta; (b) las compañías de seguros y los asegurados; (c) la autoridad pública y los adjudicados en procesos de licitación pública o (d) el contrato de compraventa internacional entre un productor de cobre y una fundición en el extranjero. En todos estos casos y en los contratos que generan relaciones de mediano o largo plazo con objetos expuestos a diversas variables de comportamiento, nos enfrentamos ante:

– Imposibilidad de anticipar y regular todos los escenarios posibles bajo la relación contractual.
– Como resultado de lo anterior, el contrato resulta incompleto.
– El que el contrato no regule todos los escenarios posibles da lugar a que, en situaciones de conflicto, un tercero (juez) termine resolviendo la cuestión con una alta probabilidad de pérdida para una o ambas partes.

La tarea más compleja para los redactores de un contrato (áreas de negocio y abogados) es acercarse al texto menos riesgoso por la vía de: (a) anticipar y regular los efectos de las potenciales contingencias que podrían surgir durante la vida del contrato, generando reglas claras y ejecutables y (b) buscar una fórmula genérica que, al mismo tiempo, cubra aquellos riesgos no identificables con claridad y sea ejecutable ante una instancia judicial. Lamentablemente, ese tipo de cláusulas suelen ser débiles y fácilmente objetables por la contraparte ante tribunales. Si bien el derecho contempla la bien conocida Teoría de la Imprevisión o Cláusula Hardship en el derecho anglosajón, mediante la cual una parte podría alegar un cambio de circunstancias no previstas e imposibles de prever con el objeto de demandar de un tribunal la terminación de la relación contractual (aplicación del principio rebus sic stantibur), la prueba de la incapacidad de prever de la parte afectada es difícil, correspondiendo a ella la carga probatoria.

Los economistas galardonados con el Nobel de este año, utilizando el instrumental teórico de su disciplina, proponen un marco de análisis de efectos económicos provenientes de las dificultades y vacíos en el diseño de contratos y otras instituciones jurídicas. Así, desde los acuerdos sobre precios de bienes y servicios a las compensaciones extraordinarias de altos ejecutivos, pasando por privatizaciones de actividades desarrolladas tradicionalmente por el sector público, se provee de una metodología de análisis de las instituciones que permite, por una parte, evaluar los fallos del contrato incompleto en relación a su objeto y, por la otra, definir modelos y pautas de diálogo entre las partes que permitan resolver riesgos no previstos, de modo que el contrato no se convierta en una estructura rígida y adversa para una de las partes o ambas.

Modelos o fórmulas de cálculo de potenciales comportamientos de variables económicas en el contrato, sistema de diálogo regulado entre las partes, tecnología de los mensajes, transparencia o simetría de la información, opciones, renegociación de condiciones o salida de contrato, son todos elementos que desde una perspectiva jurídica no parecen novedosas; sin embargo, el mérito del trabajo de estos economistas es que la discusión y regulación jurídica se ve enriquecida por la aplicación de una metodología que permite evidenciar y cuantificar los costos e impactos de los riesgos imprevistos a efectos de prevenirlos o mitigarlos dentro del propio contrato.

Las investigaciones de estos economistas no son nuevas, datan de los 70, en el caso de Holmström, y mediados de los 80, en el de Hart. Este premio viene a consolidar sus aportes y el fortalecimiento de una perspectiva que ratifica la necesidad que los negocios y relaciones contractuales con implicancias económicas y comerciales sean enfocadas mediante el trabajo conjunto de dos disciplinas clave en el diseño exitoso y sostenible del entorno social: economía y derecho.

* Javier Edwards Renard es licenciado de la U. de Chile, Magíster en Derecho Europeo de la U. de Barcelona, Diplomado en Comercio Exterior y Financiación Internacional de la U. de Barcelona, LL.M. en Derecho Corporativo, Financiero y Bancario de Fordham University, Nueva York, y socio fundador de EDN Abogados.